L'actualité juridique - Mai 2016

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L'édito

Le soufflet médiatique étant quelque peu retombé, le projet de loi « El Khomri » poursuit son chemin législatif et va entrer en discussion devant l’Assemblée nationale. Sous la pression des syndicats, plusieurs des mesures néfastes qu’il comportait en ont été extraites : le référentiel obligatoire d’indemnisation des licenciements injustifiés ne sera pas adopté ; la conclusion de conventions de forfait jours sans accord dans les TPE a disparu ; plusieurs dérogations au droit du temps de travail qui auraient été ouvertes à l’employeur unilatéralement à défaut d’accord ont également été supprimées. Mais pourquoi donc, alors, les syndicats n’ont-ils pas encore tous rangés leurs banderoles ? Pourquoi les jeunes (ou moins jeunes) continuent-ils à se tenir debout la nuit sur les places de quelques grandes villes de France ? De nombreuses raisons étrangères au projet de loi l’expliquent certainement. Il n’en demeure pas moins que ce projet comporte toujours des mesures qui, si elles devaient être adoptées, bouleverseraient le droit du travail.

Il y a, d’abord, ce projet de « refondation » du code du travail. Le projet de loi annonce que les principes essentiels émergés des travaux de la commission Badinter auront vocation à servir de guide aux travaux de refondation. En droit, plus qu’ailleurs peut-être, la sémantique est essentielle. Entre 1910, 1973 et 2008, trois codes du travail se sont succédé. À chacune de ces étapes, il a été question de « codifier » ou de « recodifier » le code du travail, jamais de le « fonder » ou le « refonder ». Toujours, ces (re)codifications ont été opérées à droit constant, reprenant le droit existant sans le modifier au fond : il ne s’agissait que de compilations de textes. Ce phénomène a souvent été regretté par les défenseurs du progrès social qui espéraient toujours que recodification rime avec réformation du code en faveur des travailleurs. Re-fond-er, ce n’est pas simplement toucher à la forme du code, c’est bien s’intéresser au fond des règles qu’il comporte. Les soutiens économiques du gouvernement sont sur le point d’obtenir ce dont les progressistes n’ont jamais pu bénéficier. Une réforme de fond du code du travail est annoncée, mais il y a fort peu de chance qu’elle soit cette fois tournée vers le progrès social.

On trouve encore dans ce projet le fameux réagencement des sources du droit du travail. Le droit du temps de travail, comme toujours dans l’histoire du droit du travail, sert de laboratoire d’expérimentation. Le projet de loi y manipule trois éprouvettes en choisissant de découper les tous les chapitres du code relatifs au temps de travail en trois sous parties. La première est consacrée aux règles d’ordre public auxquelles il est purement et simplement interdit de déroger. On aurait parlé, il y a peu, d’ordre public absolu. La deuxième est consacrée aux domaines ouverts à la négociation collective avec priorité aux accords d’entreprise : sur tel point, l’accord peut faire mieux que la loi (ex. les congés familiaux) ; sur tel autre, l’accord peut faire moins bien. La troisième, enfin, est consacrée aux dispositions supplétives ayant vocation à s’appliquer à défaut d’accord et dont on constate que, pour l’essentiel, elles reprennent les bornes aujourd’hui en vigueur. Cette nouvelle architecture a vocation à être reproduite pour l’ensemble du code du travail refondé. Elle pose pourtant deux problèmes fondamentaux.

Premier problème, souvent signalé déjà, cette architecture inverse la hiérarchie entre accord de branche et accord d’entreprise et favorise le développement d’un droit du travail « à la carte », entreprise par entreprise. Second problème, cette architecture amenuise très sensiblement un principe presqu’aussi ancien que le droit du travail lui-même, celui selon lequel les dispositions législatives sont par principe d’ordre public social et, corrélativement, celui selon lequel en cas de conflit de norme, c’est la norme la plus favorable au salarié qui doit s’appliquer. Cela sera à l’évidence le cas lorsque l’accord de branche sera plus favorable que l’accord d’entreprise. On peut se demander si le projet ne va pas plus loin en classant un grand nombre de dispositions dans le domaine de « l’ordre public », sans autre qualificatif, dispositions auxquelles il ne serait donc plus permis de déroger, y compris en faveur des salariés. L’ordre public social deviendrait-il exceptionnelle, la dérogation in favorem ne pouvant intervenir qu’à la condition que le législateur l’autorise ? Le bouleversement serait d’une telle ampleur qu’il faudrait bien une refondation…

Sébastien Tournaux

Les brèves

Les commentaires

Ont participé à ce numéro

Alexandre Charbonneau

Marion Galy

Sébastien Tournaux

Mise à jour le 03/11/2016