[1] Lutte contre la fraude sociale. État des lieux et enjeux, Rapport du Haut conseil du financement de la protection sociale (HCFiPS), juill. 2024.

[2] M. Del Sol, « Un cadre juridique en recherche d’équilibre », Les entretiens du Conseil d’État, 2011 ; J. Damon, « Droits et fraudes », Les entretiens du Conseil d’État, 2011.

[3] K. Zarli-Meiffret Del Santo, La fraude en droit de la protection sociale, 2018.

[4] Définition proposée par la Délégation Nationale à la Lutte contre la Fraude lors de sa création.

[5] Loi n°2018-727 du 10 août 2018 dite loi ESSOC.

[6] J.-L. Matt, « La notion de fraude sociale : ce que nous dit le droit ? », Audition HCFiPS, 2024.

[7] J.-M. Sauvé, « Fraudes et protection sociale », Les entretiens du Conseil d’État, 2011.

[8] Loi n°2018-727 du 10 août 2018 pour un État au service d'une société de confiance, JORF n°0184 du 11 août 2018.

[1] H. Gosselin, « Aptitude et inaptitude médicale au travail : diagnostic et perspectives » , Rapport pour le ministre délégué à l’Emploi, au Travail et à l’Insertion professionnelle des jeunes, janvier 2007 ; G. Couturier, « Vers un droit du reclassement ? », Dr. soc. 1999. 497.

[2] L.1226-2, alinéa 1, et L.1226-10, alinéa 1 du Code du travail  : « Lorsque le salarié victime d’une maladie ou d’un accident non professionnels est déclaré inapte par le médecin du travail, en application de l’article L. 4624-4, à reprendre l’emploi qu’il occupait précédemment, l’employeur lui propose un autre emploi approprié à ses capacités, au sein de l’entreprise ou des entreprises du groupe auquel elle appartient le cas échéant, situées sur le territoire national et dont l’organisation, les activités ou le lieu d’exploitation assurent la permutation de tout ou partie du personnel. ». L’obligation est identique que l’inaptitude soit consécutive à une maladie ou à un accident non professionnels ou professionnels.

[3] L.1226-2-1 et L.1226-12 du Code du travail

[4] L.1226-2-1 al. 2 et L.1226-12 al. 2 du Code du travail Pour une application : Soc. 8 février 2023, n° 21-19.232 B, note E. Maurel « Illustration de la primauté du régime de l’inaptitude sur la discipline et le reclassement », D act. 22 février 2023, F. Dumont « Portée générale de la dispense d’obligation de reclassement de l’employeur au regard de l’avis d’inaptitude mentionnant l’obstacle à tout reclassement dans l’emploi », JCP S n°13, 4 avril 2023.1093 ; Soc. 13 septembre 2023, n° 22-12.970 note Th. Lahalle, « Portée de l’obligation de reclassement pesant sur l’employeur en cas de maladie non professionnelle », JCP S n° 40, 10 octobre 2023. 1257, F. Héas, « Le reclassement du salarié inapte au regard des mentions de l’avis du médecin du travail », Dr. soc. 2023.895. Cela correspond à une jurisprudence constante, puisque, sous l’empire de l’ancienne formulation, la jurisprudence exigeait un strict respect du formalisme.

[5] La jurisprudence considère en effet que la mention doit reprendre en tous points les termes du Code du travail : Soc. 13 septembre 2023, n°22-12.970, note F. Héas, Dr. soc. 2023.895.

[6] Une autrice déclare « Si les avis d’inaptitude étaient l’antichambre du licenciement, ces avis signifient le licenciement » : F. Doumayrou « Le reflux de la protection de l’emploi du salarié malade », RDT 2016. 678, note n°135. Selon les anciens articles L.1226-4 et L.1226-11 du Code du travail, l’employeur avait l’obligation de reclasser un salarié jugé inapte à occuper tout poste au sein de l’entreprise : Soc. 9 juillet 2008, n° 07-41.318, D. 2008.1507, obs. Verkindt ; Dr. soc. 2008. 1138, note Savatier ; Dr ouvrier 2010. 46.

[7] Rapport Issindou, C. Ploton, S. Fantoni-Quinton, A. C. Bensadon et H. Gosselin, Rapport du groupe de travail Aptitude et médecine du travail, mai 2015, recommandation n° 21. 74-75. Une autre proposition suivit la première, qui modifia l’article L.1226-12, mais avec des incertitudes quant à son interprétation. La loi Travail a unifié l’année suivante le régime, peu importe l’origine de l’inaptitude.

[8] Loi Rebsamen précit.

[9] Loi Travail précit.

[10] La crainte est justifiée par le fait que les CDD sont réputés avoir une durée illimitée si certaines mentions sont absentes. Pour plus d’information sur les présomptions et les règles de fond, voir D. Guével, actualisé par J. Boisson, « Preuve des obligations – Présomptions légales », J.- Class. civil, 2023.

[11] Soc. 26 janvier 2022, n° 20-20.369, note J.-Y. Frouin, JCP S 2022, 1074 ; L. Malfettes, « Inaptitude et obligation de reclassement : le jeu de la présomption », D. Act. 14 février 2022.

[12] Consultez l’étude de F. Doumayrou intitulée « Le reflux de la protection du salarié malade » RDT 2016, 678.

[13] J.-Y. Frouin : ibid. : « En affirmant que l’obligation de reclassement est réputée satisfaite lorsque l’employeur a proposé un emploi, dans les conditions prévues à l’article L. 1226-10, en prenant en compte l’avis et les indications du médecin du travail, l’article L. 1226-12 du Code du travail paraît se suffire à lui-même sans que le jeu de la présomption ainsi instituée soit subordonné à une quelconque autre condition. (…) ».

[1] L. n° 2015-994 du 17 août 2015 relative au dialogue social et à l’emploi dite loi Rebsamen ; L. n° 2016-1088 du 8 août 2016 dite Loi travail et Ord. n° 2017-1386 du 22 septembre 2017 dite ordonnance Macron.

Cacophonie gouvernementale. Alors que la dernière loi Immigration a été promulguée le 26 janvier 2024, les projets du nouveau Ministre de l’Intérieur pour durcir la politique migratoire se multiplient déjà : de nouvelles circulaires sont annoncées, dont l’une porterait sur la restriction des conditions de régularisation des travailleurs sans-papiers, et un nouveau projet de loi Immigration devrait être proposé au début de l’année 2025[1]. Si le contenu de celui-ci n’est pas encore connu, les positions de M. Retailleau sont claires. Selon ce dernier, l’immigration n’est pas « une chance »[2]. Cette énième loi devrait donc encore réduire les critères d’accès à l’immigration légale et faciliter l’éloignement des étrangers. M. Ferracci, Ministre de l’industrie du même gouvernement, déclarait pourtant la même semaine que l’immigration de travail reste « une chance » pour l’économie française car « sans l’immigration, on ne sait pas faire dans l’industrie »[3].

Des besoins de main-d’œuvre croissant. En plein débat sur le projet de loi Immigration 2024, l’ancien Ministre du travail, M. Dussopt, indiquait que, « dans un certain nombre de secteurs professionnels, notre pays ne fonctionnerait pas sans immigration »[4]. Ces propos sont confirmés par l’ancien Ministre de l’Industrie, M. Lescure, selon lequel le secteur industriel aura besoin de recruter entre 100 000 et 200 000 travailleurs étrangers d’ici dix ans[5]. Dans le secteur agricole, le président de la FNSEA, M. Rousseau, dit lui aussi qu’il ne peut se passer de travailleurs étrangers[6]. Alors qu’il s’était tenu à l’écart des débats portant sur la loi immigration, le président du MEDEF, M. Martin, expliquait en décembre 2023 que « d’ici 2050, nous aurons besoin, sauf à réinventer notre modèle social et notre modèle économique, de 3,9 millions de salariés étrangers »[7]. A l’échelle européenne, les travaux de la Commission dressent les mêmes constats : en raison du déclin démographique, des évolutions technologiques et des défis liés à la transition écologique et numérique, les pénuries de main-d’œuvre et de compétences en Europe vont s’aggraver dans les prochaines années[8]. Ces pénuries touchent déjà de nombreux secteurs d’activité, du domaine médicosocial au secteur du bâtiment, en passant par l’informatique et la transition écologique, et elles concernent tous les niveaux de qualifications, des emplois peu qualifiés (ouvriers) aux emplois très qualifiés (ingénieurs et chercheurs). Un plan d’action européen a ainsi été lancé en 2024 pour y remédier. Parmi les solutions envisagées, il y a le recours à des « talents issus de Pays tiers »[9]. De manière unanime, le constat est donc sans équivoque : tous les pays européens ont et auront de plus en plus besoin de faire appel à de la main-d’œuvre extra-européenne. Même Mme Meloni, élue sur un programme anti-immigration, a ouvert comme jamais l’immigration de travail en promettant un titre de séjour à 450 000 personnes pour faire face aux besoins de l’économie italienne. Selon le Président des chambres du commerce en Italie, cette ouverture sans précédent ne serait même pas suffisante pour combler les besoins, estimant qu’il faudrait en délivrer 800 000, et peut-être même un million[10].

Enjeux. La question qui se pose est donc la suivante : les politiques migratoires permettent-elles de répondre aux besoins de main-d’œuvre en créant les conditions d’un accès légal des travailleurs étrangers à un emploi dont les conditions d’exercice respectent l’ensemble des règles du droit du travail (rémunération, contrats, temps de travail, égalité professionnelle, congés, licenciement, santé-sécurité, etc…) ? La réponse est objectivement non. On le constate de plus en plus, la question migratoire est trop « instrumentalisée à des fins électorales » et les étrangers sont trop souvent des « boucs émissaires des crises franco-françaises » pour promouvoir une politique migratoire dépassionnée[11]. En conséquence, le droit des étrangers ne cesse de durcir toutes les conditions d’accès à un titre de séjour, y compris pour les étrangers qui répondraient aux besoins de main-d’œuvre, et favorise, en fait, leur recrutement illégal et leur exploitation.

Ressortissants européens et extra-européens. Tous les travailleurs étrangers ne sont pas soumis au même régime juridique concernant leur droit d’entrée, de séjour et d’accès au marché du travail. Les ressortissants d’un pays membre de l’UE, en tant que citoyens et travailleurs européens, ont le droit fondamental de circuler et de séjourner librement à l’intérieur de l’Union européenne, et d’accéder aux marchés du travail européen sans aucune discrimination[12]. Selon la Commission, encourager les travailleurs européens à circuler davantage au sein de l’UE ne suffira pas pour faire face aux pénuries de main-d’œuvre car tous les États européens, à des niveaux variables, sont confrontés aux mêmes défis. C’est donc à de la main-d’œuvre étrangère extra-européenne qu’il faudra faire appel. Or, pour ces ressortissants extra-européens, il n’existe aucun droit fondamental à la mobilité internationale. Ce sont les États qui, conformément au principe de souveraineté, fixent leurs conditions d’entrée, de séjour et d’accès au marché du travail. Cette compétence souveraine est cependant plus ou moins encadrée par le droit international et européen, et ces conditions varient selon le motif de migration.

Titre de séjour et accès au marché du travail (I) : le cas de la migration forcée et de l’immigration familiale. Pour les personnes contraintes de fuir leurs pays pour des motifs liés à des persécutions ou à des situations de violences graves liées à un conflit armé, leur éligibilité à une protection est strictement encadrée par le droit international et européen[13]. En France, les personnes à qui une protection a été reconnue, que ce soit le statut de réfugié ou la protection subsidiaire, se voient délivrer une carte de séjour qui inclut automatiquement le droit d’accéder au marché du travail français[14]. Pour les motifs de migration dits familiaux, les conditions d’entrée et de séjour pour rejoindre ou vivre avec un membre de sa famille résidant en France, que celui-ci soit de nationalité française ou un étranger bénéficiant d’une carte de séjour, sont également très encadrées par le droit européen[15]. Sur le fondement du droit fondamental à la vie privée et familiale, les étrangers peuvent obtenir une carte de séjour qui, là encore, inclut le droit d’accéder sans entrave au marché du travail français. Quand ils sont titulaires d’un titre de séjour pour des motifs humanitaires ou familiaux, les étrangers peuvent donc être recrutés sans autre formalité administrative et répondre aux besoins de main-d’œuvre en toute légalité. Toutes discriminations à leur encontre dans l’accès à l’emploi (à l’exception des professions réglementées) et leurs conditions de travail sont strictement interdites.

Titre de séjour et accès au marché du travail (II) : le cas de l’immigration étudiante et de l’immigration de travail. Contrairement à la migration forcée et l’immigration familiale, les conditions d’entrée et de séjour des étrangers qui veulent étudier ou travailler sur le sol français sont peu encadrées par des règles de droit européen ou international. C’est donc la France qui détermine librement, qui, combien et comment ces étrangers peuvent entrer, séjourner et travailler. Concernant les étudiants étrangers, ils ont partiellement le droit d’accéder au marché du travail. La priorité étant la réussite de leur étude, leur titre de séjour les autorise à travailler 60 % de la durée annuelle du temps de travail[16]. En revanche, pour les étrangers qui voudraient entrer et séjourner en France pour exercer une activité professionnelle, les conditions d’obtention d’un titre de séjour sont drastiquement réduites. En effet, depuis les années 1970[17], les frontières nationales sont fermées à l’immigration de travail. Avoir une promesse d’embauche ou exercer un emploi ne permet donc pas, sauf exceptions, d’obtenir un visa ou un titre de séjour.

Le durcissement des politiques migratoires. De manière générale, toutes les réformes du droit des étrangers ces quarante dernières années vont dans le sens d’un durcissement des critères d’entrée et de séjour des étrangers. Ce constat vaut pour les conditions d’accès à la demande d’asile qui sont sans cesse rendues plus difficiles et périlleuses par le renforcement des contrôles migratoires. Il vaut aussi pour l’immigration familiale, comme en témoignent les amendements introduits lors du projet de loi immigration de 2024 pour limiter le regroupement familial[18]. Les politiques publiques développées à l’égard des étudiants étrangers sont plus ambigües. Si le Plan « Bienvenue en France » de 2019 avait pour ambition d’attirer plus de 500 000 étudiants internationaux pour faire face au déclassement de la France, cela ne s’est pas traduit par un assouplissement de leurs conditions d’entrée et de séjour en France. Au contraire, la suspicion à leur égard a perduré, comme le montre la tentative d’exiger le paiement d’une caution retour dans le projet de loi Immigration de 2024[19]. Enfin, concernant l’immigration de travail, les politiques migratoires restent très restrictives. Lors des débats sur le projet de loi Immigration, les quelques mesures qui prévoyaient un assouplissement des conditions de séjour pour les travailleurs étrangers ou la levée des restrictions d’accès au marché du travail pour certains demandeurs d’asile n’ont pas été retenues[20]. Seuls les travailleurs étrangers très qualifiés sont épargnés par ce durcissement tous azimuts du droit des étrangers. En effet, dans les années 2000, pour faire face à la concurrence internationale, leurs conditions d’entrée et de séjour ont été facilitées. A l’exception des travailleurs très qualifiés, le droit des étrangers fixe donc des critères d’entrée et séjour sans cesse plus restrictifs, à rebours des besoins de main-d’œuvre qui justifieraient, au contraire, leur assouplissement.

Le droit des étrangers, une réponse aux besoins de main-d’œuvre ? Tel qu’il est codifié, le droit des étrangers n’est donc pas adapté pour répondre aux besoins de recruter des travailleurs extra-européens. Il n’est d’abord pas envisageable de faire face aux pénuries de main-d’œuvre par le recrutement d’étrangers déjà titulaires d’un titre de séjour les autorisant à travailler. Or, ce premier constat doit interroger. Non seulement le droit des étrangers fragilise de plus en plus les droits fondamentaux des ressortissants extra-européens, que ce soit celui de leur droit à la vie familiale ou leur droit d’être protégé contre des menaces sur leur vie ou leur liberté, mais il va aussi à l’encontre des besoins économiques. Autrement dit, le droit des étrangers limite les possibilités de recrutement légal d’étrangers qui ont pourtant vocation à séjourner régulièrement en France. Il n’est ensuite pas non plus envisageable de compter sur l’immigration étudiante qui, bien qu’en hausse, ne peut répondre de manière pérenne aux besoins de main-d’œuvre[21]. Enfin, il n’est pas non plus possible de compter sur les voies d’entrée légales pour recruter des travailleurs étrangers car, à l’exception de celles ouvertes pour les travailleurs très qualifiés, elles restent très majoritairement fermées pour la majorité d’entre eux. De manière générale, il résulte donc des politiques migratoires un décalage grandissant entre les besoins de main-d’œuvre et les conditions légales d’accès à un titre de séjour pour les étrangers.

La logique utilitariste mal calibrée du droit des étrangers. A propose de l’immigration de travail, on constate pourtant que les conditions légales d’entrée et de séjour des travailleurs étrangers reposent bien sur une logique utilitariste, c’est-à-dire une logique économique. Si l’immigration pour motifs économique est globalement fermée, il est exceptionnellement possible de recruter légalement des travailleurs étrangers quand il y a des pénuries de main-d’œuvre. On pourrait donc penser que cette logique utilitariste sur laquelle repose le droit des étrangers lui permet d’être particulièrement bien outillé pour répondre aux besoins de main-d’œuvre. Or, tel n’est pas le cas car, là encore, c’est la logique politique restrictive qui l’emporte. Autrement dit, pour l’immigration de travail, le droit des étrangers aggrave encore plus le décalage existant entre les besoins de main-d’œuvre et les conditions légales d’accès à un séjour et un emploi régulier pour les travailleurs étrangers. Ce décalage est tel que l’on peut considérer aujourd’hui que le droit des étrangers créé même les conditions de l’illégalité dans laquelle se retrouvent les travailleurs étrangers et qu’il jette les bases de leur exploitation par le travail. En effet, non seulement le droit des étrangers créé les conditions favorables de leur recrutement illégal (I), mais il favorise également leur maintien dans cette irrégularité (II).

I – Travailleurs étrangers : des conditions de recrutement très restrictives

Le droit des étrangers limite drastiquement les conditions de délivrance d’un titre de séjour pour les étrangers qui souhaiteraient exercer une activité professionnelle en France. Le principe qui s’applique est en effet celui de la « préférence communautaire », c’est-à-dire que l’emploi à pourvoir doit en priorité être réservé aux ressortissants nationaux et européens (ou aux étrangers bénéficiant déjà d’un titre de séjour qui inclut une autorisation de travail). Il y a cependant deux exceptions à ce principe. La première est d’apporter la preuve d’une pénurie de main-d’œuvre (A) ; la seconde qu’il s’agit d’un métier qualifié (B). Or, dans les deux cas, les conditions d’obtention sont si restrictives et inadaptées, que le droit des étrangers créé, en droit, les conditions favorables d’un recours illégal au travail d’étrangers pour répondre aux pénuries de main-d’œuvre.

A/ Autorisations de travail : des conditions de délivrance complexes et restrictives

Autorisation de travail et pénurie de main-d’œuvre. Les étrangers qui traversent les frontières pour exercer une activité professionnelle en France doivent au préalable obtenir une autorisation de travail, quelle que soit la nature ou la durée du contrat de travail[22]. Cette autorisation de travail conditionne l’octroi d’un titre de séjour régulier[23]. Or, non seulement les conditions d’obtention de cette autorisation sont particulièrement difficiles, mais les étrangers n’en sont pas les bénéficiaires directes, ce qui précarise d’autant plus leur situation au regard de l’emploi et de leur droit au séjour. Pour obtenir une autorisation de travail, il y a en effet deux possibilités[24] : soit l’emploi est inscrit sur une liste des métiers en tension, et dans ce cas l’employeur peut recruter, sans que l’administration ne lui oppose la situation de l’emploi, un travailleur étranger ; soit le métier n’est pas recensé comme étant en tension et l’employeur doit alors prouver qu’il n’a pas été en mesure de recruter un travailleur européen, en diffusant pendant au moins trois semaines son offre d’emploi auprès d’un organisme concourant au service public de l’emploi (France Travail) et en montrant qu’à l’issue de cette diffusion, il n’a pas reçu de candidatures correspondant aux caractéristiques du poste de travail proposé. Ensuite, l’emploi doit satisfaire à des conditions de rémunérations. Celles-ci doivent être conformes aux dispositions du code du travail relatives au Smic ou à la rémunération minimale prévue par la Convention Collective. Enfin, l’employeur doit être en conformité avec ses obligations légales, notamment le respect des dispositions relatives aux déclarations sociales, au travail illégal et aux règles de santé et sécurité au travail.

Inadaptation des critères et démarches complexes. La liste des métiers en tension fait l’objet de critiques récurrentes. Alors qu’elle devrait être actualisée tous les ans pour coller au plus près des besoins, la liste applicable fin 2024 est toujours celle de 2021[25]. Ensuite, les métiers en tension ne sont pas identifiés sur une base nationale. On observe donc des différences régionales peu cohérentes. Par exemple, le métier d’aides-soignants est recensé comme un métier en tension en Corse et dans le Grand-est, mais pas en Île-de-France ni en Aquitaine. Seul le secteur agricole a obtenu en 2024 une réforme permettant d’inscrire les métiers agricoles comme étant en tension sur tout le territoire national[26]. De plus, l’identification de ces métiers repose sur des critères opaques. Certains emplois pourtant régulièrement non pourvus ne sont pas mentionnés. Par exemple, si France Travail a identifié les métiers de la restauration et des serveurs de café parmi les plus recherchés en 2024, ils ne font pas partie de la liste des métiers en tension[27]. Enfin, cette liste ne s’applique pas de droit pour les ressortissants algériens et tunisiens, en raison de conventions bilatérales[28]. Obtenir une autorisation de travail au motif que l’emploi à pourvoir est un métier en tension n’est donc si facile. Si l’emploi n’est pas sur cette liste, l’employeur alors est dans l’obligation de diffuser l’offre de travail pendant trois semaines. C’est sur lui que repose la charge d’apporter la preuve que l’offre n’a pas pu être pourvue. Il devra pour cela conserver les candidatures reçues et justifier de toutes les raisons pour lesquelles elles ne correspondaient pas aux attentes et exigences du poste à pourvoir. Du point de vue des employeurs, s’engager dans le recrutement d’un travailleur étranger revient donc à s’engager dans des démarches administratives complexes et incertaines. En effet, la demande d’autorisation de travail doit se faire au moins deux mois avant la date de recrutement prévu. Et le silence gardé par l’administration vaut refus implicite. Avec la loi Immigration de 2024, a même été introduit un motif supplémentaire de refus de l’autorisation de travail si le projet de recrutement est « manifestement disproportionné au regard de l’activité économique » de l’employeur[29].

Précarité du droit au travail et du droit au séjour. Si on se place du point de vue des travailleurs étrangers, la régularité de leur droit au séjour et de leur droit de travailler est particulièrement précaire. Tout d’abord, l’obtention du titre de séjour dépend entièrement de l’obtention préalable de l’autorisation de travail, sans laquelle celui-ci sera inévitablement refusé. Ensuite, c’est bien l’employeur qui est le véritable bénéficiaire de l’autorisation de recruter un travailleur étranger, et non l’étranger qui est le titulaire du droit d’accéder au marché du travail. L’autorisation de travail ne vaut en effet que pour une catégorie de métier, dans une région donnée, et un contrat de travail. Cela emporte des conséquences importantes sur les droits du travailleur étranger. Tout d’abord, celui-ci ne prendra pas le risque de quitter son emploi ou de dénoncer son employeur en cas de non-respect des règles du droit du travail, de peur de perdre son titre de séjour car celui-ci est directement dépendant de l’autorisation de travail. En cas de perte involontaire de son emploi ou tout simplement au terme de son contrat de travail, l’étranger risque également de perdre son titre de séjour car la procédure d’obtention de l’autorisation de travail devra être renouvelée pour chaque nouvel emploi. Soit l’étranger souhaite contracter un autre contrat de travail avec le même employeur pour un poste identique, et dans ce cas l’autorisation de travail pourra être refusée si la situation de l’emploi a évolué dans le bassin d’emploi ou si l’employeur contrevient à ses obligations règlementaires. Autrement dit, les fautes de l’employeur se répercutent sur l’étranger qui, par ricochet, risque de perdre son titre de séjour. Soit l’étranger souhaite contracter un autre contrat de travail, avec un autre employeur, dans un métier ou une région différente, et il n’est pas certain d’obtenir une nouvelle autorisation de travail. De plus, si l’autorisation de travail doit être renouvelée pendant la durée du contrat de travail et qu’elle est refusée, ou tarde à être délivrée, l’irrégularité dans laquelle se retrouve le travailleur étranger constitue une cause objective justifiant la rupture de son contrat de travail[30]. Ce dernier se retrouvera alors sans emploi, et c’est toute la procédure d’autorisation de travail qui devra être renouvelée, ce qui implique que le renouvellement de son titre de séjour sera une nouvelle fois incertain.

Bilan. Compte tenu de la complexité d’obtention et de renouvellement des autorisations de travail, le droit des étrangers n’apporte donc pas de solution légale satisfaisante aux employeurs qui voudraient recruter légalement des étrangers pour faire face aux pénuries de main-d’œuvre. De plus, le droit des étrangers place les travailleurs extra-européens dans des conditions d’extrême dépendance par rapport à leur employeur, ce qui favorise inévitablement leur exploitation.

B/ Titre Talent : un champ d’application restreint

Carte de séjour « Talents ». Contrairement à la majorité des travailleurs étrangers, les travailleurs très qualifiés bénéficient de facilités d’entrée et de séjour. Au sein de l’UE, une directive de 2009 a créé une « carte bleue européenne » qui permet aux ressortissants de pays tiers hautement qualifiés de bénéficier d’un titre de séjour spécifique sur le fondement de critères d’éligibilités assouplis. En France, depuis 2016, a aussi été créé le Passeport-talent, devenu le Titre « Talent » en 2024[31]. Cette carte de séjour est délivrée pour plusieurs catégories de travailleurs : 1) les salariés qualifiés ayant obtenu un diplôme au moins équivalent au grade Master ou recruté dans une jeune entreprise innovante réalisant des projets de recherche et de développement ; 2) des travailleurs hautement qualifiés au sens de la Directive de 2009 ; 3) des chercheurs ; 4) des artistes-interprètes ; ou 5) des étrangers de renommée nationale ou internationale. Pour être éligible au titre des salariés qualifiés ou hautement qualifiés, il faut justifier d’un certain niveau de diplôme (Niveau Master ou Licence) mais aussi d’une rémunération entre deux fois le smic (42 406 euros) et une fois et demie le salaire moyen brut annuel (53 836, 50 euros). Ce titre de séjour spécifique présente de nombreux avantages. Son titulaire n’a pas besoin d’obtenir au préalable une Autorisation de travail car il inclut le droit d’accéder sans démarche supplémentaire au marché du travail français. Il est valable pendant quatre ans dès la première admission au séjour, sécurisant ainsi le droit au séjour de son bénéficiaire. Enfin, il permet aux membres de la famille d’entrer et de séjourner régulièrement sur le sol français, sans passer par la procédure du regroupement familial, et d’exercer une activité professionnelle. Pour les travailleurs qualifiés, il existe donc une voie d’entrée et de séjour qui permet aux employeurs de recruter plus facilement des étrangers qualifiés.

Un champ d’application limité. Le champ d’application de la carte « Talent » reste toutefois très limité. Seul un petit nombre de travailleurs peut y prétendre. Par définition, il ne s’applique qu’à des emplois très qualifiés alors que les pénuries de mains-d’œuvre concernent aussi des métiers moins qualifiés. Mais même pour des emplois qualifiés, les critères exigés sont souvent trop restrictifs. Par exemple, le seuil de rémunération à satisfaire est souvent trop élevé. Ainsi, les professionnels de santé qualifiés ne peuvent par exemple pas prétendre au titre « Talent ». Non seulement leurs conditions de rémunération sont trop basses mais ils ne sont souvent pas titulaires d'un diplôme obtenu dans un établissement supérieur habilité au plan national. Ce sont les raisons pour lesquelles la loi Immigration de 2024 a introduit une énième carte de séjour dédiée aux professionnels de santé et de pharmacie[32]. L’objectif est de créer une nouvelle voie d’entrée et de séjour, aux conditions d’éligibilité moins strictes, pour répondre aux pénuries de médecins.

Bilan. Au regard de l’ensemble des critères exigés pour obtenir un titre de séjour et être recruté légalement comme travailleur étranger, on mesure combien le droit des étrangers n’est pas adapté pour répondre aux pénuries de main-d’œuvre actuelles et qu’en conséquence, cet état du droit créé des conditions favorables pour recourir de manière illégale au travail d’étrangers. Surtout, même quand le recrutement se fait conformément au droit des étrangers, la complexité d’obtenir le renouvellement des autorisations de travail et/ou des titres de séjour est telle que les étrangers n’ont pas non plus intérêt à dénoncer les violations des règles du droit du travail dont ils sont victimes, que ce soit le non-respect du temps de travail, des seuils de rémunération ou le non-respect des règles de santé-sécurité. Le droit des étrangers crée donc des conditions favorables à leur exploitation par et dans le travail.

II – Travailleurs sans papier : l’impossible régularisation

Alors même que recruter un travailleur étranger de manière légale est complexe, les conditions de régularisation de leur situation sont tout aussi restrictives. La priorité étant donné à la lutte contre l’immigration irrégulière, les tentatives récentes pour assouplir ce cadre juridique n’ont pas abouti (A) et les les sanctions aux employeurs pour recruter et employer illégalement un étranger n’ont cessé de se durcir, sans que celles-ci ne semblent suffisantes pour stopper l’emploi illégal de travailleurs sans papiers (B).

A/ Des conditions de régularisation des travailleurs sans papier toujours plus restrictives.

Jusqu’à maintenant, et même si Mr Retailleau a annoncé vouloir la modifier[33], c’est la circulaire Valls qui pose les conditions de la régularisation des étrangers sans papiers[34]. Or, ces conditions sont particulièrement complexes et restrictives. Concernant la régularisation des travailleurs étrangers, la loi Immigration de 2024 est toutefois venue compléter son dispositif par la création d’un nouveau cas d’admission exceptionnelle au séjour par le travail[35]. Même si les deux dispositifs se complètent, les conditions de régularisation des travailleurs étrangers, malgré quelques assouplissements, restent toujours aussi complexes et limitées.

Des régularisations exceptionnelles. Les conditions d’obtention d’un titre de séjour pour un travailleur étranger sans papier sont très restrictives. Il faut en effet justifier d’une ancienneté de travail d’au moins douze mois (consécutifs ou non) au cours des vingt-quatre derniers mois dans un des métiers en tension, et, d’une ancienneté de séjour significative de trois ans au minimum. Contrairement à la circulaire Valls, l’ancienneté de séjour a été réduite à trois ans, mais les critères de l’ancienneté de travail sont passés de huit à douze mois. De plus, dans la circulaire Valls, il existe des conditions d’appréciation assouplies pour les étrangers travaillant dans une activité d’économie solidaire ou dont la durée de présence en France était supérieure à sept ans. On ne les retrouve pas dans le nouvel article L. 435-4 du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile (ceseda). Surtout, il est nécessaire de prouver l’exercice d’une activité salarié dans l’un des métiers en tension, alors que la circulaire Valls n’y faisait pas référence. Si celle-ci privilégie les contrats de travail à durée indéterminée, elle permet de régulariser tous les travailleurs sans papier, indépendamment des pénuries de main-d’œuvre et de l’emploi exercé. Or, cette nouvelle exigence est particulièrement problématique. Elle accentue d’abord la logique utilitariste du droit des étrangers et cantonne les travailleurs étrangers à certains emplois, souvent peu qualifiés et précaires. Elle repose ensuite sur une liste de métiers en tension qui, comme on l’a déjà dit, peinent à coller aux réalités du terrain. Elle ne permettra donc pas de régulariser le séjour de travailleurs étrangers qui occupent une activité salariée dans la restauration, le bâtiment ou l’aide à la personne alors même que les pénuries sont réelles. Enfin, cela risque de pénaliser encore plus les femmes qui sont très nombreuses à exercer des contrats courts ou à temps partiel dans le domaine de l’aide à la personne et les services à domiciles. Ensuite, comme dans la circulaire Valls, les conditions de régularisation des travailleurs sans papier restent particulièrement complexes. En effet, le nouvel article L. 435-4 du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile maintient la logique absurde consistant à exiger des étrangers qu’ils justifient d’une situation de travail illégal pour être régularisée. Or, apporter tous les éléments de justification demandés, que ce soit une ancienneté de séjour ou de travail, sur plusieurs mois ou année, est particulièrement difficile pour des étrangers sans papiers. Par exemple, la circulaire Valls mentionne que les bulletins de salaires sont pris en compte dans l’appréciation de l’ancienneté du travail. Or, soit les travailleurs sans papier n’en ont pas, soit ils sont établis au nom d’une fausse identité.

Des régularisations discrétionnaires. Comme le prévoit déjà la circulaire Valls, les régularisations continuent de relever d’une compétence discrétionnaire des Préfets et non d’un quelconque droit des travailleurs étrangers. Il n’y a donc aucune garantie juridique, lorsque ces derniers s’engagent dans une démarche de régularisation, qu’elle aboutisse à la délivrance d’un titre de séjour. Plus problématique encore, cela revient à signaler aux autorités l’emploi illégal d’étrangers. Or, cela est risqué pour l’employeur qui encourt des sanctions et pourra dans le futur ne plus remplir les conditions pour obtenir une autorisation de travail. Mais c’est aussi dangereux pour les étrangers qui risquent de perdre leur emploi, et de signaler leur irrégularité aux autorités, et donc d’être destinataire d’une obligation de quitter le territoire français (OQTF). Pourtant, dans le projet de loi, la proposition du gouvernement était de délivrer, de plein droit, cette nouvelle carte de séjour. Cet octroi de plein droit permettait de sécuriser grandement toute la procédure. Or, ce point n’a pas été retenu aux termes des débats législatifs. Le pouvoir discrétionnaire du préfet reste entier. Seul point positif maintenu aux termes des débats législatifs, la procédure de régularisation n’a plus à être engagée par l’employeur. Elle peut désormais l’être à l’initiative du seul étranger, ce qui lui permet d’être moins dépendant du bon vouloir de l’employeur.

Des régularisations peu nombreuses. Compte tenu des critères à remplir, les conditions de régularisation des travailleurs étrangers sans papier sont donc particulièrement restrictives et incertaines. En 2021, ce sont ainsi un peu moins de 10 000 décisions positives d’admission exceptionnelle au séjour, soit 17 % des titres de séjour temporaires délivrés sur le fondement professionnel, qui ont été prises. Si l’étude d’impact de la loi Immigration de 2024 n’avance pas de projection chiffrée quant au nombre de régularisations qui pourrait relever du nouveau dispositif, il est peu probable que celui-ci augmente significativement. Or, le nombre de travailleurs étrangers sans papiers est estimé entre 600 à 700 000[36]. Les conditions de régularisation des travailleurs étrangers sont donc toujours trop complexes et restrictives pour permettre à ces derniers de sortir de l’illégalité, quand bien même ils occuperaient des métiers en tension. Au regard des réformes menées par d’autres pays européens, le maintien d’une position aussi dure de la France paraît de plus en plus isolée. On a déjà cité l’Italie en introduction, mais on peut également évoquer l’assouplissement des conditions de régularisation des travailleurs étrangers en Espagne ou la création de la chancekart en Allemagne pour faciliter l’accès légal au marché du travail des étrangers sans papiers[37].

B/ Des sanctions aux employeurs peu dissuasives

La lutte contre l’immigration irrégulière est une priorité renouvelée de nombreux gouvernements ces dernières années. A ce titre, les sanctions pénales et administratives sont sans cesse alourdies, sans que celles-ci ne soient suffisantes pour être pleinement dissuasives. Avec la loi Immigration de 2024 et le décret d’application du 9 juillet 2024[38], le mécanisme de sanctions à l’encontre des employeurs de salariés étrangers sans titre de travail a été réorganisé.

Sanctions pénales. Tout d’abord, l’employeur encourt des sanctions pénales plus sévères. Le fait d’engager, de conserver à son service ou employer, pour une quelque durée, directement ou indirectement, un étranger non muni du titre l’autorisant à exercer une activité salariée en France est strictement interdit. Cette infraction vise les employeurs, mais également les donneurs d’ordres ou maîtres d’ouvrage, même s’ils n’ont pas directement participé à la commission de l’infraction. L’amende encourue est passée de 15 000 à 30 000 euros, et de 100 000 à 200 000 euros lorsque l’infraction est commise en bande organisée[39], et l’amende est appliquée autant de fois qu’il y a d’étrangers. Sans changement par rapport au régime antérieur, les peines d’emprisonnement encourues sont de 5 ans et de 10 ans en cas d’infraction commise en bande organisée. En cas de récidive, le maximum des peines d’emprisonnement et d’amendes encourues peut être doublé. De plus, l’employeur qui engage ou conserve à son service un étranger dans une catégorie professionnelle, une profession ou une zone géographique autres que celles mentionnées sur l’autorisation de travail est passible d’une contravention de cinquième classe, de 1500 euros à 3 000 euros en cas de récidive dans le délai d’un an. Le fait pour les employeurs de ne pas s’assurer de l’existence de l’autorisation de travail ou de ne pas accomplir une déclaration nominative de l’étranger est également puni d’une contravention de cinquième classe. Toutefois, les employeurs dits de bonne foi sont exonérés de sanction pénale s’ils ont accompli les diligences nécessaires pour vérifier et déclarer le travailleur étranger. Cela peut par exemple être le cas lorsque l’étranger a présenté des titres de séjour ou des autorisations de travail frauduleux.

Sanctions administratives. Aux sanctions pénales, s’ajoutent des sanctions administratives. La loi Immigration de 2024 a remplacé la contribution spéciale auparavant due par une amende administrative. Son montant n’a cependant pas changé : elle s’élève au plus à 5 000 fois le taux horaire du minimum garanti et elle peut être majorée en cas de réitération, dans un délai de cinq ans, au plus à 15 000 fois le minimum garanti. Cette amende s’applique autant de fois qu’il y a d’étrangers concernés par l’infraction. En 2024, son champ d’application a été élargi. Elle inclut désormais les donneurs d’ordre, les entreprises utilisatrices ou entreprises d’accueil[40]. L’employeur qui a recours à un cocontractant doit donc s’assurer, de manière régulière, que celui-ci n’emploie pas de travailleurs étrangers sans titres de travail réguliers. En cas de non-respect, le donneur d’ordre peut être tenu solidairement responsable avec le cocontractant du paiement de l’amende administrative, du salaire dû à l’étranger non autorisé à travailler et des indemnités versées au titre de la rupture de la relation de travail. Ce nouveau mécanisme permet donc de responsabiliser davantage les donneurs d’ordre en les obligeant à une vigilance active.

Les infractions pour travail illégal ne se cessent donc de se durcir.  Surtout, es sanctions encourues peuvent par ailleurs se cumuler avec d’autres sanctions pénales pour travail dissimulé. Et si l’employeur est un étranger, son titre de séjour peut lui être retiré, il peut faire l’objet d’une obligation de quitter le territoire français et d’une interdiction du territoire français. Les sanctions pour l’emploi des travailleurs étrangers ne relèvent donc pas d’une forme de laxisme juridique.

Conclusion :

Le travail illégal de travailleurs sans papiers constitue un double préjudice aux conséquences dramatiques. Pour les étrangers, leur risque d’être exploitées dans des conditions de travail indignes est réel, ce qui bafoue leurs droits fondamentaux, et est un obstacle à leur intégration dans la société française. Pour la société, celle-ci se retrouve privée de cotisations sociales et d’impôts. Le travail illégal de travailleurs étrangers constitue pourtant désormais une donnée structurelle de l’économie française. Selon des résultats de l’enquête Trajectoires et Origines 2 de l’Institut national d’études démographiques (INED), publiés en octobre 2023, 21 % des immigrés qui résident en France ont été en situation irrégulière à un moment de leur vie ; pour plus d’un tiers d’entre eux, cette précarité administrative a duré plus de cinq ans ; et pour plus de la moitié d’entre eux, cette irrégularité n’est pas la conséquence d’une entrée clandestine sur le territoire français[41]. En conclusion, on peut donc dire que l’emploi de travailleurs étrangers sans papier est le résultat d’un choix politique délibéré, dans lequel le droit des étrangers contribue à organiser l’illégalité et à favoriser l’exploitation illégale des travailleurs étrangers, au mépris de leur dignité.

Marion Tissier-Raffin