Confronté à l’absence injustifiée d’un salarié, l’employeur peut adopter plusieurs attitudes. Il peut tout d’abord, on l’oublie souvent, ne rien faire du tout. Dans ce cas, le salarié reste simplement décompté aux effectifs de l’entreprise, sans pouvoir prétendre à des indemnités chômage, faute que son contrat de travail ait été rompu. Mais l’employeur peut opter pour la rupture de ce même contrat. Jusqu’à la récente apparition de la présomption de démission[1], deux voies s’offraient alors à lui.

En premier lieu, il peut être enclin à considérer le salarié comme « démissionnaire », spécialement si, absent depuis un certain temps, le salarié reste sourd aux sollicitations et autres demandes d’information de l’employeur. Une telle voie s’avère des plus périlleuses pour ce dernier. Il convient en effet de se souvenir que la démission est l’acte unilatéral[2] par lequel le salarié manifeste de façon claire et non équivoque sa volonté de mettre fin au contrat[3]. Sans doute peut-on trouver trace dans la jurisprudence d’arrêts admettant que l’inertie persistante du salarié face aux sollicitations de son employeur soit assimilée à une volonté claire et non équivoque de mettre fin au contrat de travail[4]. Mais d’autres décisions sont en sens tout à fait contraires[5] et accréditent dès lors le sentiment qu’il est dangereux de prétendre déduire une volonté de cette sorte du comportement du salarié. Cette voie doit d’autant plus être délaissée que l’employeur dispose en second lieu de la faculté de licencier le salarié pour faute. Il lui est même permis d’invoquer la faute grave salarié. Entraînant, comme on le sait, la privation des indemnités compensatrice de préavis et de licenciement, le licenciement pour faute grave présente, si l’on peut dire et dans la situation considérée, tous les avantages de la démission. C’est précisément pour un tel licenciement, que l’employeur avait opté dans l’affaire ayant conduit à l’arrêt sous examen[6].En l’espèce, un salarié, engagé en 1996, avait été licencié pour faute grave par son employeur en novembre 2018. Ce dernier reprochait à l’arrêt attaqué d’avoir dit le licenciement du salarié justifié par une cause réelle et sérieuse, et non pour faute grave, et de l’avoir condamné notamment à lui payer diverses sommes à titre d'indemnité compensatrice de préavis, d'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis et d'indemnité de licenciement. A l’appui de son pourvoi, l’employeur soutenait en substance que constitue une faute grave l'absence injustifiée prolongée, lors d'une période d'activité intense, d'un salarié occupant un poste important dans l'entreprise en dépit d'une mise en demeure de son employeur, et ce peu important son ancienneté, son passé disciplinaire irréprochable et les raisons de son absence dont l'employeur aurait eu connaissance. Le pourvoi est rejeté par la Chambre sociale qui affirme que « la cour d'appel, qui a constaté que les faits reprochés au salarié d'absence injustifiée étaient établis, a pu retenir, au regard du contexte tenant à son ancienneté, à son passé disciplinaire irréprochable et à la nécessité de porter assistance à sa mère âgée, malade et isolée, qu'ils ne rendaient pas impossible son maintien dans l'entreprise »La solution ne surprend pas. Depuis 2007, la Cour de cassation définit la faute grave comme celle « qui rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise »[7]. Comme on a pu le souligner, « il n’existe pas un catalogue de fautes qui seraient par nature des fautes graves »[8]. Tout dépend des circonstances et du « passé » du salarié fautif. L’arrêt rapporté le démontre fort bien. En première analyse, on peut en effet être étonné que le fait qu’un salarié ne vienne plus travailler malgré les multiples sollicitations de son employeur ne rende pas impossible son maintien dans l’entreprise. Il peut être rétorqué, ainsi que nous l’avons souligné d’emblée, que rien ne s’oppose à ce que l’employeur conserve dans ses effectifs un salarié absent. L’important, dans la définition prétorienne de la faute grave, c’est le mot « impossible », lequel laisse entendre que l’employeur n’a d’autre choix que de rompre le contrat de travail. A s’en tenir là, l’absence injustifiée d’un salarié ne pourrait jamais permettre un licenciement pour faute grave. Mais ce serait alors soumettre au même régime tous les salariés absents, les plus indélicats comme ceux qui, comme en l’espèce, ont (quasiment) de bonnes raisons d’être absents. Il convient de remarquer que pour écarter la faute grave, la Cour de cassation, à la suite des juges du fond, ne retient pas uniquement le fait que l’absence du salarié était consécutive à la nécessité de porter assistance à sa mère âgée, malade et isolée ; il est aussi fait état de son ancienneté et de son passé disciplinaire irréprochable. Autant d’éléments qui ne justifiaient pas que le salarié soit licencié sans indemnités[9]. Car, au fond, tel est l’enjeu final de la qualification de faute grave. Et peut-être faut-il mieux, en cas d’absence injustifiée, se demander si le salarié « mérite » de partir sans indemnités de préavis et de licenciement, plutôt que de raisonner en termes d’impossibilité de maintien dans l’entreprise.

Mais là ne doit pas être la préoccupation première de l’employeur. En effet, ainsi que l’illustre l’arrêt commenté, lorsque le juge considère que le licenciement n’est pas fondé sur une faute grave, il n’en doit pas moins rechercher s’il n’est pas, au moins, justifié par une cause sérieuse[10]. Il en résulte que l’employeur qui a « surqualifié » la faute du salarié sera,  au bout du compte, condamné à lui verser les indemnités qu’il aurait dû lui payer au moment du licenciement. Voilà qui n’incite pas nécessairement à modération au moment de qualifier la faute. Il est vrai que, comme en l’espèce, l’employeur peut au final se trouver à devoir payer une somme conséquente au titre de l’article 700 du code de procédure civile[11]. Toujours est-il que l’employeur doit surtout déterminer si l’absence du salarié est de nature à justifier son licenciement. Là aussi, tout est affaire de circonstances, même si l’arrêt commenté laisse entrevoir que la justification du licenciement ne fera guère de difficulté, pour peu que l’employeur n’ait pas agi trop vite et ait pris la précaution de mettre en demeure le salarié de reprendre le travail. Mais à ce compte-là, l’employeur pourrait préférer emprunter la voie de la présomption de démission, laquelle exige mise en demeure du salarié de justifier de son absence et de reprendre le travail[12]. D’autant plus que si présomption de démission il y a, l’employeur n’a rien à verser au salarié…

Gilles Auzero

La représentation du personnel d’une entreprise, d’un syndicat ou du salariat dans son ensemble est souvent chronophage et s’apparente parfois à un sacerdoce, à un dévouement et un investissement qui ne sont pas suffisamment pris en compte par le droit du travail. A titre d’illustration, le taux horaire des allocations servies aux conseillers prud’hommes vient d’être revalorisé pour passer de 8,40 euros (décret n° 2017-1779 du 27 décembre 2017) à 12 euros (décret n° 2023-1206 du 18 décembre 2023). Les plus optimistes relèveront qu’il s’agit d’une augmentation de près de 50% de son montant, tandis que d’autres pourront souligner que cette revalorisation ne permet que de légèrement dépasser le SMIC horaire brut établi à 11,65 euros depuis le 1^er janvier 2024. Être conseiller prud’hommes, être juge et rendre des décisions « au nom du peuple français », ne vaut donc guère plus que le salaire minimum… Cette réflexion vaut, nous allons le voir, pour l’exercice de nombreux autres mandats.

Dans une affaire jugée par la chambre sociale de la Cour de cassation le 31 janvier 2024, un salarié saisissait le juge prud’homal pour demander le paiement d’heures supplémentaires en raison du suivi de formations prud’homales et de l’exercice de mandats externes à l’entreprise au-delà de ses horaires habituels de travail. En plus de son mandat prud’homal, le salarié était administrateur d’une URSSAF, membre d’une commission de contrôle des services de santé au travail interentreprises et membre d’une instance paritaire régionale de Pôle emploi. Le cumul de ces missions, auxquelles s’ajoutaient d’ailleurs des mandats de représentation du personnel et de représentation syndicale dans son entreprise, conduisait le salarié à dépasser la durée de travail légale ou conventionnelle applicable à l’entreprise et à justifier une demande en paiement d’heures supplémentaires, à condition que ces temps soient qualifiés de temps de travail effectif.

La cour d’appel de Lyon (CA Lyon, 25 novembre 2021, n° 18/05596) faisait droit à l’ensemble des demandes du salarié en jugeant que le suivi de ces formations et l’exercice de ces mandats de représentation ne pouvaient « conduire à priver le salarié des avantages résultant des dispositions législatives et conventionnelles sur la durée du travail, et notamment du droit au paiement de ses heures supplémentaires ». L’employeur forma pourvoi en cassation pour contester l’assimilation de ces temps à du temps de travail effectif. Pour chacun des mandats concernés, la chambre sociale de la Cour de cassation accueille ses demandes et casse la décision d’appel. Etudions d’abord le sort réservé au temps consacré à la formation prud’homale (I) avant de dire quelques mots des temps consacrés à l’exercice des autres mandats (II).

I. Les temps de la formation prud’homale

Le salarié avait obtenu en appel que les temps de formation prud’homale soient comptabilisés comme du temps de travail effectif afin de mesurer son temps de travail et le droit à majoration pour heures supplémentaires. S’agissant du mandat de conseiller prud’hommes, les temps d’exercice du mandat et de formation doivent être distingués.

Les temps d’exercice du mandat, tout d’abord, sont pleinement assimilés à du temps de travail effectif par le code du travail. Le temps passé hors de l'entreprise pendant les heures de travail « est assimilé à un temps de travail effectif » et les absences du salarié « n'entraînent aucune diminution de leurs rémunérations et des avantages correspondants » (C. trav., art. L. 1442-6). Si la réalisation de cette mission conduit le salarié à dépasser la durée légale ou conventionnelle applicable à l’entreprise, la charge des majorations pour heures supplémentaires est répartie entre l'Etat et les employeurs, cette répartition étant « réalisée proportionnellement au temps respectivement passé par le conseiller prud'homme auprès de l'entreprise et auprès du conseil » (C. trav., art. D. 1423-59).

Les temps de formation, ensuite, sont traités différemment. L’article L. 1442-2 du code du travail dispose que l’employeur doit accorder des autorisations d’absence au salarié pour lui permettre de se former, cinq journées au titre de la formation initiale, six semaines au titre de la formation continue. A l’époque des faits sur lesquels statuait la chambre sociale de la Cour de cassation, seule la formation de six semaines était prévue par les textes. L’article L. 1442-2 du code du travail prévoyait alors que ces absences étaient « rémunérées par l’employeur ». Il précisait que ces autorisations d’absence étaient soumises aux dispositions de l’article L. 3142-12 du même code qui encadrait le congé de formation économique et sociale et de formation syndicale (FESS). Plus précisément, ce texte prévoyait que la durée de ce congé ne pouvait être imputée à celle du congé annuel et qu’elle était « assimilée à du temps de travail effectif pour la détermination de la durée des congés payés, du droit aux prestations d'assurances sociales et aux prestations familiales ainsi que pour l'ensemble des autres droits résultant pour l'intéressé de son contrat de travail ». C’est cette dernière formule qui semblait avoir conduit les juges d’appel à considérer que le temps de formation prud’homale, suivant le régime du congé FESS, devait être comptabilisé pour apprécier si le salarié avait ou non réalisé des heures supplémentaires.

La chambre sociale de la Cour de cassation ne l’entend donc pas de cette oreille. Elle s’appuie, pour cela, sur l’article L. 3142-8 du code du travail qui prévoyait, à l’époque, que le salarié en congé FESS avait « droit au maintien total ou partiel par l'employeur de sa rémunération » sur demande d’une organisation syndicale. Ce texte ne vise que le maintien de la rémunération et ne qualifie pas le congé FESS ni, par extension le congé pour formation prud’homale, de temps de travail effectif. Surtout, il n’impose pas à l’employeur le maintien de l’ensemble des droits du salarié puisqu’une rémunération seulement partielle peut lui être allouée durant le congé FESS. La chambre sociale de la Cour de cassation en déduit donc que la formule selon laquelle le temps de formation prud’homale est assimilé à du temps de travail effectif « pour l’ensemble des autres droits résultant pour l’intéressé de son contrat de travail » n’a pas une portée absolue. Certains droits, comme une partie de la rémunération ou la majoration des heures supplémentaires peuvent être exclus. La Haute juridiction conforte son argumentation en évoquant une solution similaire adoptée en 2010 s’agissant de la formation des élus au comité d’entreprise ou au comité d’hygiène et de sécurité et des conditions de travail (Cass. soc., 15 juin 2010, n° 09-65.180). Dans cette affaire, elle jugeait « qu'un salarié participant, sur sa demande, à de telles formations ne peut prétendre à une rémunération supérieure à celle qu'il aurait perçue s'il ne les avait pas suivies » pour refuser le paiement d’heures supplémentaires consécutives au dépassement de la durée légale en raison du suivi de ces formations.

Ces arguments ne sont pas totalement convaincants. D’abord parce que la formule « ensemble des autres droits résultant pour l’intéressé de son contrat de travail » paraît tout à fait claire et que le juge doit en principe s’interdire d’interpréter un texte clair. Pour écarter cette lecture de l’article L. 3142-12 du code du travail, la chambre sociale s’appuie sur deux arguments faibles. D’abord sur ce que l’on appelle un argument a coherencia, c’est-à-dire un argument qui écarte une interprétation lorsqu’elle fait perdre sa cohérence à l’ensemble auquel le texte appartient. Mais n’est-ce pas, au contraire, l’interprétation retenue par la chambre sociale qui fait perdre sa cohérence à un ensemble qui vise à garantir au conseiller prud’hommes qui se forme l’ensemble des droits qu’il tient de son contrat de travail ? Ensuite, la chambre sociale utilise un argument dit a pari, c’est-à-dire un argument par analogie. Elle choisit d’appliquer à la formation prud’homale le même régime que celui appliqué à la formation des élus du personnel. Toutefois, ce régime a, nous l’avons souligné, été créé par le juge lui-même et devrait donc s’effacer devant des dispositions législatives claires. Par ailleurs, l’enjeu entre formation des représentants élus du personnel et formation des conseillers prud’hommes n’est pas tout à fait le même. L’importance de la formation des conseillers est cruciale pour la qualité de la justice prud’homale, ce dont témoignent d’ailleurs les sanctions importantes que peuvent subir les conseillers qui négligent de se former (C. trav., art. L. 1442-1, alinéa 3). Enfin, s’agissant des élus du personnel, la chambre sociale de la Cour de cassation semblait attacher de l’importance au fait que le salarié avait participé à une formation « sur sa demande ». Or, la formation prud’homale ne semble plus être une option pour le conseiller. Comme l’énonce l’article L. 1442-1 du code du travail au présent de l’indicatif, significatif du caractère obligatoire d’une loi, « les conseillers prud'hommes suivent une formation initiale (…) et une formation continue ». S’il choisit les périodes auxquelles il entend se former, le conseiller semble de plus en plus contraint de se former tout au long de son mandat.

II. Les temps des mandats externes à l’entreprise

Pour la qualification des temps consacrés aux mandats d’administrateur d’une URSSAF, de membre d’une commission de contrôle des services de santé au travail interentreprises et de membre d’une instance paritaire régionale de Pôle emploi, la chambre sociale s’appuie sur d’autres textes qui sont eux aussi relativement clairs et à propos desquels la solution de la chambre sociale paraît moins discutable.

Pour le premier, l’article L. 231-9 du code de la sécurité sociale prévoit que les employeurs sont tenus de laisser à leurs salariés le temps nécessaire pour se rendre et participer aux réunions du conseil auxquels ils siègent, et que « le temps passé hors de l'entreprise pendant les heures de travail par les membres d'un conseil ou administrateurs salariés pour l'exercice de leurs fonctions est assimilé à une durée de travail effectif pour la détermination de la durée des congés payés, du droit aux prestations d'assurances sociales et aux prestations familiales ainsi qu'au regard de tous les droits que le salarié tient du fait de son ancienneté dans l'entreprise ». Bien que l’on retrouve là une formule similaire à celle employée pour le congé FESS, une différence importante les distingue. L’assimilation à du temps de travail effectif n’est ici applicable qu’aux temps passé à l’exercice du mandant « pendant les heures de travail ». Interprété a contrario, cette règle semble indiquer que l’assimilation à du temps de travail effectif ne peut être retenue pour des temps consacrés au mandat en dehors des horaires habituels de travail. C’est à cette conclusion qu’aboutit la chambre sociale de la Cour de cassation lorsqu’elle juge que « le temps passé hors de l'entreprise pendant les heures de travail par le membre d'un conseil d'administration d'un organisme de sécurité sociale ou d'un administrateur salarié d'une Urssaf s'impute sur le temps de travail habituel du salarié, de sorte que le temps d'exercice des fonctions supérieur à l'horaire habituel de travail du salarié n'est pas assimilé par la loi à du temps de travail effectif ».

Pour le deuxième, l’article R. 5312-28 du code du travail (qui n’a pour le moment pas été modifié à la suite de la réforme du service public de l’emploi devenu France Travail) se contente de disposer que « le mandat de l'instance paritaire est gratuit, sous réserve du remboursement des frais de déplacement et de séjour, ainsi que, le cas échéant, de perte de salaire ». Aucun texte n’opère une quelconque assimilation du temps consacré à l’exercice de ce mandat à du temps de travail effectif. Seuls les temps de représentation qui conduisent le salarié à s’absenter de son travail pendant les horaires habituels donnent lieu à compensation par Pôle Emploi. Pour le reste, le mandat est… gratuit ! S’agit-il là, dans l’esprit du législateur, d’une sorte de hobbies ou de loisir auquel s’adonnent les salariés ? Quoiqu’il en soit, le raisonnement de la chambre sociale est donc plus orthodoxe puisque, à défaut de qualification de temps de travail effectif par la loi, seule la définition générale de l’article L. 3121-1 du code du travail aurait pu être invoquée. Ce texte prévoit que sont qualifiées de temps de travail effectif les périodes pendant lesquelles le salarié est à « la disposition de l'employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles ». Malgré l’approche bénévole adoptée par législateur, ces missions ne relèvent en aucun cas d’occupations personnelles. Toutefois, le représentant ne peut arguer être à la disposition de l’employeur ni répondre à ses directives lorsqu’il exerce son mandat.

Pour le troisième, l’article D. 4622-43 du code du travail prévoit que les membres de la commission de contrôle sont « indemnisés intégralement par leur employeur de toute éventuelle perte de rémunération résultant de l'exercice de leur mandat » et que cette indemnisation « prend notamment en compte le temps de déplacement et les frais de transport ». Le code du travail ne fait une nouvelle fois aucune référence à une éventuelle qualification de temps de travail effectif. Aucune perte de rémunération ne peut résulter du mandat, si bien que le salarié qui s’absente pendant ses horaires de travail pour siéger à la commission doit être rémunéré comme s’il avait travaillé. En revanche, l’exercice du mandat en dehors des horaires habituels de travail ne fait perdre aucune rémunération au salarié et ne lui ouvre donc aucun droit. Si le bénévolat n’est pas aussi clairement affirmé que s’agissant de la participation aux instances paritaires régionales de Pôle emploi, il guide implicitement ce régime juridique.

On en conviendra, la décision de la chambre sociale est donc bien plus facilement compréhensible s’agissant de l’exercice de mandats de représentation extérieurs à l’entreprise que s’agissant de la formation des conseillers prud’hommes. La solution met toutefois très crûment en lumière la très faible estime que portent les pouvoirs publics aux mandats de représentation des salariés dans des instances paritaires et par extension, malgré le discours et les apparences, au dialogue social d’une manière plus générale.

Sébastien Tournaux